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[知识产权通讯]
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01.
时政要闻
1.反垄断法自2008年实施后完成首次修改，专家解读修改亮点……
2.美国专利商标局发布可专利性报告
3.欧盟数字新规则：为建立更安全、开放的在线环境而制定
4.全国知识产权系统持续发力，营造良好营商环境
02.
理论实务
1.《梦华录》热播，版权问题知多少？
2.《乘风破浪的姐姐》翻唱版《星星点灯》引热议？
3.法考教案抄袭引热议，专家支招教培行业知识产权保护之道……云主机
4.主播在网络直播中使用音乐如何规避侵权风险？
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01.
时政要闻
1.反垄断法自2008年实施后完成首次修改，专家解读修改亮点……
据了解，这是反垄断法自2008年实施以来的首次修改，此次修法吸收了多年以来的执法经验，回应了实践中出现的诸多问题，修补了法律条文中原则、方法、规定等方面的漏洞，呈现出多个修法亮点，使反垄断法更具科学性和现代化。为帮助读者更好地了解修改后的反垄断法，中国知识产权报对上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师侯利阳、对外经济贸易大学法学院副教授、院长助理张欣进行了专访，从学者的视角对修改后的反垄断法的亮点和社会意义进行解读。云主机
记者：此次反垄断法修改具有哪些亮点？云主机
总体而言，反垄断法的此次修改弥补了长期以来互联网领域反垄断规制的薄弱环节，遵循了平台经济领域的竞争方式和特点，借鉴了一些反垄断执法的国际经验，明确了反垄断制度在平台经济领域的适用规则。云主机
记者：这些亮点具有怎样的积极意义？
侯利阳：反垄断法的此次修改对原有的反垄断法进行了查漏补缺，吸收了多年以来的执法经验，回应了实践中出现的问题，修补了法律条文中原则、方法、规定等方面的漏洞，对于提升我国反垄断的执法水平有着深远的意义。
首先，公平竞争审查已经执行多年，对于我国统一大市场的形成功不可没。此次修改在法律层面确立公平竞争审查的重要意义，为今后执法工作的开展提供了更为坚实的法律基础。其次，修改后的反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断这四大垄断行为的规制，主要是针对执法中出现的实际困难而修改，形成了相对成熟的操作规范；新修改的反垄断法中安全港、垄断协议中的帮助犯、中止审查等制度的出台基本遵循了国际通行做法；这些修改明晰了反垄断法在这些具体领域的执法原则，使得反垄断的执法更为明确。再次，全面提升垄断行为的违法责任将会提升反垄断执法的威慑力。修改之前的反垄断法存在对某些垄断行为处罚过轻的情形，修改后对处罚力度的提升将会强化企业遵法守法的意愿。云主机
张欣：我认为反垄断法的此次修改主要有以下三方面意义：一方面，其顺应了时代之需，对近年来数字经济尤其是新业态新模式对公平竞争和规范市场秩序带来的多种挑战予以及时回应，为新业态新模式的健康有序发展和优化数字营商环境奠定了法治基础。比如，修改后的反垄断法第九条对近年来平台经济领域中出现的二选一大数据杀熟，以及平台企业自我优待扼杀式并购等新型损害公共竞争的行为作出了回应，从经营者行为规制的视角明确了防止资本无序扩张的重要性，为未来进一步明确和出台相关法规和细则奠定了制度基础。云主机
另一方面，此次修法体现了科学敏捷高效精准的反垄断执法理念。比如，在经营者集中审查制度的修订上，修改后的反垄断法建立了分类分级审查制度，不仅有效回应了党中央关于加快建设全国统一大市场的决策部署，也体现了精准执法和敏捷执法的反垄断执法理念。反垄断执法耗费大量行政执法资源，经营者集中分类分级审查制度的确立有利于合理调配执法资源，能够精准高效地预防和制止垄断行为，同时给予市场必要的开放度与自由度。云主机
再者，此次修法还增加了约谈制度，增加了反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查时有关单位或者个人的配合义务，完善了反垄断执法保障，确保了反垄断法的法律实效。约谈制度曾经在互联网信息内容监管领域发挥了重要规制作用，此次增加以柔性化的约谈方式作为反垄断执法手段，增加了规制工具的多元性，有助于节约执法资源，契合了社会治理由被动应对型向主动预防型转变的监管理念。云主机
2.美国专利商标局发布可专利性报告
2022年6月28日，美国专利商标局（USPTO）发布了一份关于专利客体适格性（subject matter eligibility）现状的报告。
USPTO表示，各领域的利益相关者一致认为，美国专利适格性法律（《美国法典》第35编第101条）应更加清晰、更可预测以及一致适用。USPTO还证实，不同的利益相关者对适格性问题持有不同的看法。云主机
USPTO应参议员汤姆·提利斯（Thom Tillis）、克里斯·库恩斯（Chris Coons）、广野庆子（Mazie Hirono）和汤姆·科顿（Tom Cotton）2021年3月的要求发布了上述报告。
参议员们要求USPTO就美国专利适格性判例现状向公众征求信息、评估反馈意见并向公众提供其调查结果的详细摘要。
报告显示，某些利益相关者支持第101条法律的现状，因为该条有助于他们对抗涉及软件专利的昂贵诉讼，在他们看来这些专利范围过于宽泛。云主机
报告称，一些生命科学和患者权益组织也支持美国的101框架，因为该条支持医疗技术的获取。
USPTO在其报告中表示，其他利益相关者对该法律持批评态度，因为他们认为其阻碍了对新技术和公司的投资，尤其是在生命科学领域。
一些初创企业和中小型企业认为，现行第101条降低了获取私人风险资本的机会并破坏了创新。
报告称：虽然这些结果并不令人惊讶，但USPTO将继续征求利益相关者的反馈，包括举办意见听取会议。云主机
最高法院现在正在考虑是否要审理American Axle诉Neapco案。在该案中，联邦巡回上诉法院以American Axle的驱动轴专利指向自然规律为由宣告该专利无效。云主机
网址：http://ipr.mofcom.gov.cn/article/sjzl/gj/tsbg/202207/1971657.html
3.欧盟数字新规则：为建立更安全、开放的在线环境而制定
在开放和竞争激烈的数字市场中，新的欧盟数字规则手册为在线服务平台的问责机制设定了前所未有的标准。
2022年7月5日，在欧洲议会和欧洲理事会分别于4月23日和3月24日达成协议后，欧洲议会就新的《数字服务法案》和《数字市场法案》进行了最终投票。这两项法案的目的是根据欧盟的基本权利和价值观，为科技企业在欧盟的运营和服务制定明确的标准，从而解决科技产业的社会和经济影响。云主机
数字服务提供商的新义务
《数字服务法案》为社交媒体或市场等数字服务提供商规定了明确的义务，以应对非法内容、在线虚假信息和其他社会风险的传播。这些要求是按照平台的规模和对社会构成的风险成比例设置的。云主机
新的义务包括：
1、采取新措施打击网上的非法内容，规定平台应尽到迅速反应的义务，同时尊重基本权利，包括言论自由和数据保护；
2、加强对在线市场交易者的追踪和审查，确保产品和服务的安全性，包括对非法内容是否再次出现进行随机抽查；
4、禁止误导行为和某些类型的定向广告，例如针对儿童的广告和基于敏感数据的广告。那些旨在操纵用户选择的所谓黑暗模式和误导性做法也将被禁止。云主机
风险最高的大型（用户数量每月达到4500万或更多）的在线平台和搜索引擎将不得不遵守由欧盟委员会强制执行的更严格的义务。具体措施包括防止系统性风险——如非法内容的传播和对基本权利、选举程序及基于性别的暴力或心理健康的不利影响，以及接受独立审查。这些平台还必须为用户提供不接收基于分析的建议的选择。它们还必须为主管机关和经过审查的研究人员访问他们的数据和算法提供便利。云主机
数字市场守门人的行为准则
《数字市场法案》规定了大型在线平台在数字市场上充当守门人（那些占据在线主导地位使消费者难以回避的平台）的义务，以确保为消费者提供更公平的商业环境和更多服务。
为了防止不公平的商业行为，被指定为守门人的平台必须履行下列义务：
1、允许第三方与他们自己的服务进行互操作，这意味着较小的平台将能够要求占主导地位的消息传输平台允许其用户能够在消息传输类应用程序之间交换信息、发送语音消息或文件。这将为用户提供更多的选择，并避免将他们仅限制在一个应用程序或平台上的所谓锁定效应；云主机
守门人平台不能再实施的行为包括：
1、在其平台上对自己的服务或产品进行比其他第三方更有利的排名（自利偏好）；
2、防止用户轻易卸载任何预加载的软件或应用程序或使用第三方应用程序和应用商店；云主机
3、为发送定向广告处理用户的个人数据，除非用户明确表示同意。
下一步计划
一旦理事会正式通过《数字市场法案》（7月）和《数字服务法案》（9月），这两项法案将在欧盟官方公报上公布，并在公布后的20天生效。
《数字服务法案》将直接适用于整个欧盟，并将在生效后15个月或从2024年1月1日（以较晚者为准）起适用。关于大型在线平台和大型在线搜索引擎的义务，《数字服务法案》将在欧盟委员会指定此类平台后的4个月适用（提前适用）。云主机
《数字市场法案》将在其生效6个月后开始适用。平台在被指定为守门人以履行新义务后最多有6个月的时间做准备。
网址：http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/lfdt/oz/bqoz/202207/1971819.html
4.全国知识产权系统持续发力，营造良好营商环境
经济平稳健康发展需要良好营商环境，知识产权保护是营造良好营商环境的重要方面。云主机在我国大力优化营商环境的进程中，多项法律法规及政策措施陆续出台，各地纷纷对知识产权工作作出部署。
健全法治化环境
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优化营商环境需要发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。2020年1月1日，《优化营商环境条例》正式施行，这是我国优化营商环境的第一部综合性行政法规。《优化营商环境条例》中提出，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对知识产权的保护力度。
随后，各地方相关条例也陆续出台，除切实贯彻执行《优化营商环境条例》中的各项条款外，各地结合实际需求，立足地方特色，在知识产权方面提出相应条款。全国上下为全力打造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境卯足了劲。云主机
如今，我国法治化营商环境日趋完善，知识产权行政保护和司法保护从不断加强向全面从严转变，越来越多的外资企业选择中国作为处理知识产权纠纷的管辖地。据中国欧盟商会发布的《商业信心调查2021》显示，半数以上受访企业认为中国知识产权执法力度足够好非常好。
推进放管服改革
优化营商环境，需要全面深入推进放管服改革，降低市场主体负担。近年来，在全国知识产权系统的共同努力下，知识产权领域放管服改革不断取得突破，社会公众和创新创业主体的获得感和满意度明显提升。云主机
去年，国家知识产权局印发《关于深化知识产权领域放管服改革优化创新环境和营商环境的通知》，部署6方面16项改革举措，在更大范围、更宽领域、更深层次上，进一步深化改革，激发创新动力。配合开展中国营商环境评价知识产权指标考评有关工作，发布2020年中国营商环境评价知识产权指标评价结果。牵头落实《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》中知识产权领域相关8项改革任务，聚焦市场主体和群众关切。发布《国家知识产权局公共服务事项清单（第一版）》，向社会公开知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条共49个具体事项的服务主体、服务内容和服务形式，推动实现无差别受理、同标准办理。云主机
同时，国家知识产权局严把专利、商标审查授权关，以高质量审查促进高质量创造、高水平保护和高效益运用。在专利审查方面，通过进一步完善审查标准，不断优化审查模式，持续推进专利审查工作理念更新、技术革新、工作创新，不断提高审查质量和审查效率。在商标审查方面，聚焦主责主业，深化审签机制改革，持续推进商标审查提质增效。云主机
加强便利化服务
群众少跑腿，数据多跑路，各类知识产权业务一网通办的初步实现，让便利化落到了实处。以商标网上申请为例，国家知识产权局商标局副局长李昶近期在新闻发布会上介绍，商标注册便利化改革坚持应上尽上，已有37项业务实现网上办理。通过中国商标网，申请人可以享受商标查询、缴费、公告、裁文公开等一站式服务。截至今年5月底，商标注册业务网上申请率达到99.45%，网申用户数量达到27.9万人次。云主机
在地方层面，北京率先构建数字赋能的高效便捷政务服务体系，以标准化规范化便利化为导向，以区块链等新一代信息技术为抓手，加快数字政务建设，着力推进减环节、减材料、减时限、减跑动，实现更多政务服务事项网上办、掌上办、一次办，用制度和技术的落实让市场主体和群众依规办事不求人。云主机
水美则鱼肥，土沃则稻香。我国将加强知识产权全链条保护作为营造良好营商环境的重要方面，为中外企业在华投资、创业和兴业吃下了定心丸。在促进我国营商环境迈向更高水平的过程中，知识产权将大有可为。
02.
理论实务
1.《梦华录》热播，版权问题知多少？
在近期热播的电视剧《梦华录》中，赵盼儿与姐妹们一同开设茶坊的故事引人入胜，而知识产权人则看出商业竞争中的知识产权问题。
这家茶坊名为半遮面，茶坊内茶点造型精美、口味独特，茶坊同时通过在店内演奏琵琶营造雅致氛围，吸引诸多食客，在行业内广受好评。不久，店内的茶点造型与琵琶奏乐引客的商业方法被同行茶汤巷的商家模仿，且商品定价远低于半遮面茶坊的价格。云主机
上述模仿行为不仅发生在影视剧中，在现实生活中也时常出现，这不禁让人深思，上述精美茶点的造型与琵琶奏乐引客的商业方法是否属于著作权法保护的作品？如若构成作品，这种模仿行为是否构成侵权呢？
普通糕点造型通常不具有独创性，属于公有领域的范畴，不属于著作权法保护的客体。一些商家为吸引顾客将糕点制成独特形状或雕刻、装饰成精美的造型，但仅造型精美并不一定构成著作权法保护的作品，仍需判断其是否具有独创性。云主机
如果糕点造型具有独创性，构成美术作品，就需要判断在后的糕点造型设计是否模仿了在先糕点造型设计的独创性表达。云主机如果模仿程度达到实质性相似则可能构成侵权，如果仅模仿了惯常设计或者仅是思想上的相似，则不构成实质性相似。应当注意的是，糕点造型是否可以作为作品被著作权法保护，主要取决于视觉上的糕点造型，而不考虑其味道、香味或口感等元素。在2018年判决奶酪蘸酱案中，欧盟法院认为食物味道的判断主要是基于主观上的感觉与经验，难以被客观准确地判断，所以不符合构成作品的条件。总之，味觉、触觉、嗅觉等元素均不属于著作权法保护的客体。
用琵琶弹奏营造雅致氛围吸引顾客属于一种商业方法。云主机商业方法本身不属于著作权法保护的客体。目前，商业方法无明确统一的概念，主要涉及经营风格、主题、经营模式、经营规则、经营流程等一系列的商业策略。商业方法与节目模式情况类似，二者通常皆属于思想范畴而很难获得著作权法的保护。但是如果其中包含着一系列具体的表达，这些具体的表达可以构成美术作品、文字作品等，则仅仅对于具体的独创性表达可以通过著作权法保护。剧中用琵琶弹奏营造雅致氛围不属于具体的表达，所以这一商业方式无法受到著作权法的保护，他人的模仿不构成著作权侵权。
上述探讨的问题，在商业经营中较为常见。经营者应当谨慎考量，审慎使用他人在先设计的具有独创性的表达或者他人享有著作权的作品，避免自己陷入侵权纠纷之中。云主机
2.《乘风破浪的姐姐》翻唱版《星星点灯》引热议？
那么，歌词修改可能会侵犯什么权利？如何避免类似问题发生？云主机
具体到这一事件中，对《星星点灯》歌词进行的三处修改是否侵犯了上述一项或者几项权利呢？笔者认为，可能侵犯了保护作品完整权但并不侵犯改编权，而是否侵犯了修改权暂时无法得出定论。云主机
其二，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。云主机改变作品一般是指在不改变作品内容的前提下改变作品类型，或者不改变作品类型但创作出具有独创性的新作品。由于修改前后的歌词都属于文字作品，所以不构成第一类改编行为。与此同时，这三处修改仅扩大了词义范围或进行了反义替换而不具有独创性，并且据报道此前其他电视台已经对《星星点灯》的歌词做出了相同修改，所以也不属于第二类改编行为，即三处修改都不侵犯改编权。
其三，修改权是修改或授权他人修改作品的权利，三处修改是否侵犯修改权应该分情况讨论。云主机一方面，如果节目组已经获得了修改歌词的授权，那么修改歌词的行为并不侵犯修改权。但如果节目组并未被授权修改，那么第二处和第三处则很可能侵犯了修改权，至于第一处修改仅是为了满足节目表演需要而所做出的必要修改，并不侵犯修改权。综合上述，这一事件可能侵犯了郑智化的保护作品完整权但不侵犯其改编权，关于是否侵犯修改权则暂无定论。
3.法考教案抄袭引热议，专家支招教培行业知识产权保护之道……
占为己用不光彩
事实上，在教育培训行业，类似事件并不罕见。
教师抄袭讲义案例的现象主要会出现于商业性的教育培训领域，在学术性教育领域较少出现。华东政法大学副教授阮开欣在接受本报采访时表示，究其原因主要在于，一些的商业性培训领域存在较大的市场，具有很强的盈利性，如英语等外语方面的培训、职业技能方面的培训。而教育培训的核心竞争力在于教育的内容，教案、讲义等具有重要的经济价值。教育培训的竞争者抄袭讲义、教案等具有巨大的经济动因。云主机
上海融力天闻律师事务所律师朱琳对本报表示，近年来，社会公众对高质量教育培训课程的付费意愿逐步上涨。但是，培训行业讲师授课水平参差不齐，不少讲师通过对他人优秀教案教材的复制、修改或是整合，直接将他人的劳动成果为己所用，造成了教育业内抄袭行为的发生。此次事件的特殊性在于，受众均是具备一定法律素养的人员，且讲师本身教授的正是知识产权法律相关课程，属于典型的知法犯法。云主机
固定证据防侵权
在面对此类争议时，相关从业者如何有效保障自身权益？
4.主播在网络直播中使用音乐如何规避侵权风险？
界定侵权责任
网络直播，一般涉及到音乐作品及录音制品的使用。对于这两类不同的客体，都应支付相应的使用报酬，然而，一些主播擅自使用音乐作品和录音制品，引发侵权纠纷。那么，在主播侵权情况下，平台和主播如何担责？云主机
确定目前直播模式下的付费主体，要考虑直播的经营模式，即平台与主播之间的关系。最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员林子英认为，主播和平台之间一定是合作的关系，平台和主播之间一定存在利益分配，这是显而易见的。根据法律规定，平台和主播应该对使用音乐承担版权连带责任。云主机
他山之石，可以攻玉。国际唱片业协会（IFPI）大中华区反盗版主管张小月介绍了国际上对网络服务商版权责任的最新规定，即2021年6月欧盟颁布的《欧盟版权指令》规定了版权内容的过滤条款：网络服务商应对其用户侵权行为承担责任，除非其能够证明已尽最大努力获得权利人授权等。云主机
协商付费标准
版权方的获酬权应当得到尊重，如果平台和主播在初期不重视版权问题，会存在侵权风险，所以合理付费才是解决之道。
按照新修改的著作权法第八条的规定，使用费的收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定。音集协与中国音像与数字出版协会于2021年11月联合启动了版权费标准的协商工作。音集协在同权利人代表在广泛调研的基础上，综合考虑我国直播行业的营收情况、不同直播类型对音乐录音制品的依赖程度、使用者的承受能力，提出了版权费标准（草案），并与使用者代表协商。云主机
音集协副总干事国琨介绍，半年以来，音集协已与直播平台代表进行了3次费率协商，但进展迟滞。因此，音集协在推动协商的同时，开始寻求通过新修改的著作权法规定的诉讼和仲裁途径解决费率问题，以求尽快实现权利人的合法权益。目前，部分平台开始主动履行版权责任，认可协商中的费率标准，主动与音集协洽谈并同意预交版权使用保障金，待使用费标准最终确定后即按照标准支付。云主机
中国音像与数字出版协会唱片工作委员会副主任刘鑫作为版权方代表全程参与了协商工作。他表示，音集协代表版权方提出的方案合理。版权方对于直播行业有较高的期望，如果能够形成很好的付费商业体系，对于整个内容行业来说是非常好的事情。希望各方尽快达成共识，建立一个完善的收费及权利价值的分配体系。云主机
网络直播音乐正版化，业界拭目以待。
摄影作品 | 叶 菁
完
请留下你指尖的温度
让太阳拥抱你
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